【案情】

2011年3月，于某與分別三個村的五個村小組128戶農戶簽訂了采割松脂協議，于某每年支付農戶每棵樹3元的山價款，期限三年。為防止發現自己無證采割松脂而被告發，于某主動找到三個村的村干部及村護林員，商定每年支付村委會一定的林木管理費同時給村護林員一定的費用。村干部和村護林員為了利益均表示同意。之后，于某在未經主管部門許可并辦理相關手續的情況下組織工人采割松脂。

2013年8月，由于于某未及時支付部分農戶的山價款繼續采割松脂，導致未收足山價款的農戶向森林公安舉報，于某被森林公安局立案偵查。經查證，于某組織工人在3年半的時間里，共采割松脂18586公斤，以每公斤8元的價格出售給某化工有限公司，獲利92930元，采脂后沒有導致松原木枯死。

【評析】

于某的行為構成非法經營罪。于某目的很明顯，就是通過非法采脂，將采集到的松脂出售給某化工有限公司，實現其非法經營松脂賺錢的目的。采脂和售脂其實是經營行為的兩個階段，采是前置行為，是手段行為，售是后續行為，是目的行為。

第一，于某的行為更加符合非法經營罪的特征。于某在未經主管部門許可并辦理相關手續的情況下，與128戶農戶簽訂采割松脂協議，公開性非法采脂后，將采集的松脂賣給某化工有限公司，目的很明顯，就是通過成本較低的無證采脂和無證經營松脂行為，賺取較高的非法利潤。從非法采脂至非法出售松脂，是非法經營行為的兩個階段。假設本案于某事實上是秘密非法采割松脂（即盜采）并予以銷售的話，采和售均可構成犯罪，即盜竊和非法經營。根據想象競合犯的處理原則，從一重處斷，即以盜竊罪定罪處罰。但基于本案的事實，于某組織工人采脂的行為并不是秘密采割松脂（即盜采），而是公開非法采脂，不應當以盜竊罪定罪量刑，否則就犯了事實上的認識錯誤。我國現行刑法條文和有關司法解釋并沒有濫采松脂的定罪量刑規定，根據罪刑法定原則，無法對其公開性無證采脂的行為定罪量刑（除非采脂后造成大量的松原木死亡，造成重大的經濟損失，可以以故意毀壞財物罪定罪處罰，本案中，并未造成松原木枯死，無法計算因采脂造成的損失數額），但其采脂后非法銷售松脂的行為可以構成非法經營罪。

第二，于某的行為并不是盜竊行為。根據辭海的解釋，盜竊是偷的意思，意指暗中干不正當的事。本案于某組織工人非法采脂的行為是公開進行的，通過付一定費用給山主、村干部和村護林員，可以一定程度上防止被村干部、村護林員和山主的告發，有躲避執法部門檢查處理的意圖，但無法阻止執法部門，尤其是當地林業站工作人員的巡查。于某的行為在客觀事實上不符合盜竊本身所蘊涵的詞義，與盜竊的詞義相悖。另外，從法律本意來講，在我國，盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取數額較大的公私財物的行為，法律對盜竊定義的本意就是秘密竊取公私財物的行為。本案中于某組織工人公開采脂的行為，不是秘密竊取，而是經山主同意（簽訂了協議），村干部和村護林員也均知情，不符合盜竊的客觀行為特征，也不符合盜竊的法律本意。
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綜上，于某存在無證“采”脂和非法“售”脂兩個行為，基于本案的事實，于某組織工人采脂的行為并不是秘密采割松脂即盜采不應當以盜竊罪定罪量刑。而我國現行刑法并沒有設立濫采松脂罪，根據罪刑法定原則無法對其無證采脂的行為定罪量刑，但其“采”后非法銷售松脂的行為符合非法經營罪的犯罪構成。因此，于某的行為完全可以以非法經營罪定罪處罰。

相關刑事罪名：非法經營罪、盜竊罪、故意毀壞財物罪

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