【案情】

2012年7月徐某受他人慫恿，每月領工資“為老板打工”，徐某從老板處得到“偽基站”裝置并學會使用后，邀洪某加入，由洪某負責開車。于2013年7月15日一日內徐某用“偽基站”裝置在某縣發(fā)送詐騙短信共計85000條。2013年7月29日徐某到公安機關投案并如實供述了其主要犯罪事實。

【評析】
    1.徐某與洪某的行為構成破壞公用電信設施罪，同時也構成詐騙罪。
　　“偽基站”設備是指未取得電信設備進網(wǎng)許可和無線電發(fā)射設備型號核準的非法無線電通信設備，具有搜取手機用戶信息強行向不特定用戶手機發(fā)送短信息等功能，其使用過程中會非法占用公眾移動通信頻率，使公眾移動通信網(wǎng)絡信號受到局部阻斷。本案中被告人徐某、洪某非法使用“偽基站”設備，向不特定對象發(fā)送詐騙短信85000條的行為，已構成破壞公用電信設施罪，屬造成嚴重后果的，應判處處七年以上有期徒刑。
　　根據(jù)《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術手段是對不特定多數(shù)人實施詐騙，詐騙的數(shù)額難以查證但發(fā)送詐騙信息五萬條以上的，應當認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他特別嚴重情節(jié)”，以未遂形態(tài)的詐騙罪定罪處罰。本案中，徐某與洪某明知發(fā)送的是詐騙短信，依舊通過“偽基站”設備積極向不特定多數(shù)人發(fā)送多達85000條短信，以達到非法占有他人財物的目的，屬于詐騙罪中其他特別嚴重情節(jié)，應當判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

2.本案因想象競合以詐騙罪定罪處罰。
　　想象競合犯是指基于一個罪過以及實施一個犯罪行為，卻同時侵犯數(shù)個犯罪客體，觸犯數(shù)個罪名的情況。想象競合犯按從一重罪處罰原則，以觸犯的數(shù)個罪名中法的定刑最重的罪名定罪處刑。本案中徐某和洪某基于一個非法占有的罪過，實施了同一個利用“偽基站”設備發(fā)送詐騙短信的犯罪行為，同時觸犯了破壞公用電信設施罪和詐騙罪兩個罪名，屬于想象競合犯應當從一重罪處罰。因兩位被告人所觸犯的破壞公用電信設施罪的基準刑最高為七年以上有期徒刑，而兩人所觸犯的詐騙罪的基準刑為十年以上有期徒刑或者無期徒刑，所以應當對其以基準刑較重的詐騙罪進行定罪和量刑。

【審判】
    一審法院認為，被告人徐某、洪某利用竊聽專用器材發(fā)送詐騙短信共計85000條，屬于其他特別嚴重情節(jié)，均已構成詐騙罪。被告人徐某能自動投案如實供述罪行，具有自首情節(jié)，并且是由于其意志以外的原因導致詐騙未得逞，屬詐騙未遂，依法可以減輕處罰。被告人洪某能自愿認罪如實供述，在共同犯罪過程中起了次要和輔助作用，屬從犯，由于被告人意志以外的原因而使詐騙未得逞，屬詐騙未遂，依法應當減輕處罰。遂作出一審判決：以詐騙罪判處徐某有期徒刑五年，并處罰金6000元；以詐騙罪判處洪某有期徒刑兩年并處罰金2000元。#p#分頁標題#e#
    一審宣判后，徐某和洪某均不服，提出上訴。某市中級人民法院以原判認定事實及適用法律正確，量刑適當，審判程序合法為由裁定駁回上訴，維持原判。

相關刑事罪名：破壞公用電信設施罪、詐騙罪

相關刑事知識：想象競合犯

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